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公司并購實務(wù)中的七大關(guān)鍵問題及解決方案

發(fā)布人：admin     日期：2016-09-04

【資本運營、投融資專家講師馮鵬程教授】 公司并購業(yè)務(wù)是律師業(yè)務(wù)中的高端業(yè)務(wù)，涉及的專業(yè)問題較多、涉及的社會問題比較復(fù)雜，需要律師具務(wù)良好的協(xié)調(diào)能力、溝通能力和運作能力，同時需具備深厚的社會經(jīng)驗和扎實的法律專業(yè)知識。公司并購包括股權(quán)并購和資產(chǎn)并購。公司并購一般是指收購方收購目標公司50%以上股權(quán)的收購行為，低于50%的收購行為只能算是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不能算是嚴格意義上的公司收購。資產(chǎn)收購因為稅負等原因，一般最終還要采取股權(quán)收購的方式，故本文以股權(quán)收購為主，兼談其他收購，供大家學習和交流。本方主要股權(quán)收購中的疑難問題，對于一般性問題，不再贅述。 一、員工安置問題 員工安置是公司并購中的頭等大事，既關(guān)系到員工的個人利益，也關(guān)系到目標企業(yè)的順利交接以及社會的穩(wěn)定，所以收購方務(wù)必做好員工的安置。常見的做法是，全盤接收目標公司的全部員工。私營企業(yè)的員工對企業(yè)的依附性較小，故在私營企業(yè)的收購中，員工安置的問題不大。而對于有國企背景企業(yè)的收購，則需特別慎重。因為，這些企業(yè)的員工對企業(yè)和國家有一種莫名其妙的依賴，他們將自身的生存、榮辱幾乎全押在企業(yè)身上，對企業(yè)的要求也高，“五金”（養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、住房、工傷）必須全部買齊。而不少私營企業(yè)，連“三金”都沒買，“五金”更是奢侈。有國企背景的員工，一旦自身利益受損，要么上訪、要么靜坐示威，給企業(yè)、給政府帶來很大壓力。所以，對該類員工的安置工作一定要做細。幾個大的原則，供大家參考： 1、所有員工原則上全部接收，原工資、福利待遇保持不變，并給過渡期，一般控制在兩個月（或更長時間）以內(nèi)，以保證收購的順利進行； 2、過渡期結(jié)束后，所有留下來的員工，一律競爭上崗，重新簽訂書面勞動合同； 3、在2008年1月1日《勞動合同法》實施之前，以及該法實施后至收購基準日之前，未簽書面勞動合同的，要求目標公司一律補簽書面勞動合同，以避開雙倍賠償?shù)膯栴}； 4、原則上，收購方不主動開除任何員工，以避開可能支出的經(jīng)濟補償金； 5、特殊員工，比如“三期”中的女職工，以及工傷、工亡員工，特殊對待，以保證企業(yè)的穩(wěn)定和收購的順利進行。 二、債權(quán)債務(wù)問題 對于債權(quán)問題，目標公司的原股東更為關(guān)注，一般不會出現(xiàn)問題。出現(xiàn)最多的是債務(wù)問題。一般情況下，收購方與原股東會在股權(quán)收購協(xié)議中約定：基準日之前的債務(wù)由原股東承擔，基準日之后的債務(wù)由新股東（收購方）承擔。此種約定，實質(zhì)上是目標公司將自己的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給了原股東或新股東，是一份債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。債務(wù)轉(zhuǎn)讓，需經(jīng)債權(quán)人同意。故，此種約定在沒有債權(quán)人同意的情況下，是無效的。雖然此種約定對外無效，但在新老股東以及目標公司之間還是有法律約束力的。實務(wù)中，收購方一般會采取讓老股東或第三人擔保的方式進行約束。 或有債務(wù)，是收購方關(guān)注的另外一個債務(wù)問題。實務(wù)中有以下幾種處理方式： 1、分期支付股權(quán)收購款。即，在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，付一部分；辦理完工商變更登記后，再付一部分；剩余部分作為或有債務(wù)的擔保。 2、約定豁免期、豁免額。例如，約定基準日后兩年零六個月內(nèi)不出現(xiàn)標的在X萬元以下的或有債務(wù)，則原股東即可免責。約定豁免額，以體現(xiàn)收購方的收購誠意；約定豁免期兩年，是考慮到訴訟時效，而六個月是體現(xiàn)一個過渡期。 3、約定承擔或有債務(wù)的計算公式和計算比例。需要指出的是，原股東承擔的或有債務(wù)，一般是以原股東各自取得的股權(quán)收購款為限的。 企業(yè)與員工之間形成的債務(wù)問題也要妥善處理。由于種種原因，企業(yè)可能向員工有借款，或員工名為持股，實為借貸，內(nèi)部債券等等，這些問題務(wù)必妥善處理，否則就容易滑向非法集資的泥潭，很可能導(dǎo)致刑事犯罪的發(fā)生。 三、土地、房產(chǎn)問題 公司收購，一般都是收購方看中了目標公司的土地、房產(chǎn)等重大財產(chǎn)，或者是看中了目標公司的許可證、資質(zhì)證等經(jīng)營許可手續(xù)，否則不會收購。經(jīng)常會遇到目標公司的凈資產(chǎn)是零甚至是負數(shù)，但收購方竟愿意出高價收購的情形，其用意就在于此。通過股權(quán)收購的方式，收購方節(jié)省了大量的土地增值稅、房產(chǎn)稅、營業(yè)稅等稅收，避免了資產(chǎn)收購需要支付的巨額稅費，同時也便于目標公司的順利交接。 土地和房產(chǎn)一般遵循的是“房地一體”的原則，即房產(chǎn)證與土地使用權(quán)證登記的是同一人。但實務(wù)中往往出現(xiàn)“房地分離”的情形。“房地分離”并不違法，值得探討的是如何解決房與地之間的使用權(quán)問題。實務(wù)中，有的采取“回贖”的方式，有的采取維持現(xiàn)狀的方式。 還需要注意的是，土地的用途是商業(yè)用途還是工業(yè)用途，土地的剩余使用期限，以及土地上是否存在抵押等。 以上土地均系國有土地，而農(nóng)村集體建設(shè)用地是公司收購中另外一個棘手的問題。根據(jù)《土地管理法》第六十三條的規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外”。也就是說，除了因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移之外，農(nóng)村集體建設(shè)用地不得對外出租，不得流轉(zhuǎn)。其原因在于，農(nóng)村的建設(shè)用地系無償劃撥取得，在沒有依法征為國有建設(shè)用地的情況下，是不能對外流轉(zhuǎn)獲取收益的。該法第八十五條特別指出：“中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)使用土地的，適用本法；法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。但實踐中，為了節(jié)省成本，私營生產(chǎn)型企業(yè)大都租賃農(nóng)村集體建設(shè)用地，有的甚至不是建設(shè)用地，而且租賃期限一租就是五十年甚至更長。 河南省根據(jù)實際情況，對農(nóng)村集體建設(shè)用地能否流轉(zhuǎn)、以及如何流轉(zhuǎn)，做了一些突破性規(guī)定。《河南省國土資源廳關(guān)于進一步加強和規(guī)范農(nóng)村集體建設(shè)用地使用管理的暫行意見》（豫國土資發(fā)【2009】52號）規(guī)定，農(nóng)村集體建設(shè)用地在符合下列條件下的前提下，可以依法流轉(zhuǎn)，即可以以租賃方式作為生產(chǎn)廠地：在土地利用總體規(guī)劃確定的城市（含縣城）建設(shè)用地范圍外，符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村規(guī)劃；符合產(chǎn)業(yè)政策和區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展要求；經(jīng)依法批準或者依法取得；權(quán)屬明晰，界址清楚，持有合法的土地權(quán)屬證書；不得改變土地集體所有性質(zhì)，不得擅自改變土地用途，不得損害農(nóng)民合法權(quán)益。并且，土地的對外出租需經(jīng)各農(nóng)村集體經(jīng)濟組織村民會議2/3以上成員或2/3以上村民代表同意。在符合上述條件的前提下，農(nóng)村集體建設(shè)用地可以作為目標企業(yè)的生產(chǎn)廠地。 租地期限超過二十年的問題，一般采取兩種方式解決。第一種，采取分別訂立一份20年的租賃合同、兩份附期限生效的租賃合同，即以“20+20+10”的方式解決。第二種，采取聯(lián)營的方式，即農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與目標企業(yè)簽訂聯(lián)營合同，目標企業(yè)一次性或分期支付聯(lián)營費。第二種方式對于非上市企業(yè)，可以采取，但對于擬上市企業(yè)一般不要采取，其原因：一是上市企業(yè)對土地的使用有嚴格的要求，二是此種方式憑空增加了擬上市企業(yè)的關(guān)聯(lián)方，人為的增加了企業(yè)上市的難度。 最近幾年，煤炭經(jīng)營許可證、藥品經(jīng)營許可證、網(wǎng)吧經(jīng)營許可證等經(jīng)營許可證特別難以獲得審批，而通過收購股權(quán)的方式，順利達到了收購方的預(yù)期目的。 四、股權(quán)收購價格 股權(quán)收購款的支付價格，有平價、低價、溢價以及零價格轉(zhuǎn)讓。實務(wù)中，個別工商登記機關(guān)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格不干涉，聽憑轉(zhuǎn)讓雙方的真實意思。但大多數(shù)工商登記機關(guān)均以“注冊資本非經(jīng)法定程序，不得增加或減少”為由，要求平價轉(zhuǎn)讓，否則不予辦理變更登記手續(xù)。為解決此種難題，實務(wù)中，一般會制作兩份股權(quán)收購協(xié)議，工商登記機關(guān)一份，股東自己留一份。提交給工商登記機關(guān)的是平價轉(zhuǎn)讓，股東自己留的是低價或溢價，甚至零價。不過，提交給工商登記機關(guān)的協(xié)議上，一般會寫上這樣一句話，以做好兩份協(xié)議的銜接：“此份股權(quán)收購協(xié)議，僅為辦理工商登記所用。在股權(quán)收購過程中，雙方可達成補充協(xié)議，補充協(xié)議與本協(xié)議不一致的，以補充協(xié)議為準”，工商登記機關(guān)對此特約條款，一般不作干涉。股東自己留存的股權(quán)收購協(xié)議中，也會在“鑒于條款”中列明：“本股權(quán)收購協(xié)議系提交給工商登記機關(guān)的股權(quán)收購協(xié)議的補充協(xié)議，兩者不一致的，以本協(xié)議為準”。 上述兩份“陰陽”合同的法律效力如何，尚有爭議。筆者認為，對于內(nèi)資收購來講，“陰”合同系當事人的真實意思表示，也未損害第三人的合法權(quán)益，盡管不具有對抗第三人的效力，但在當事人之間是有法律約束力的，不應(yīng)單純以“協(xié)議未經(jīng)備案”而確定其無效。 對于外資收購來講，上述“陰”合同系無效合同。“陰”合同屬于“陽”合同的補充協(xié)議，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格進行了實質(zhì)性變更，違反了《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（法釋〔2010〕9號，2010年8月16日起施行）第二條的規(guī)定，屬于絕對無效的條款。該司法解釋第二條規(guī)定：“當事人就外商投資企業(yè)相關(guān)事項達成的補充協(xié)議對已獲批準的合同不構(gòu)成重大或?qū)嵸|(zhì)性變更的，人民法院不應(yīng)以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準為由認定該補充協(xié)議未生效。前款規(guī)定的重大或?qū)嵸|(zhì)性變更包括注冊資本、公司類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、股東認繳的出資額、出資方式的變更以及公司合并、公司分立、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等”。 為防止國有資產(chǎn)的流失，對于外資收購，審批機關(guān)（商務(wù)局）依據(jù)《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》規(guī)定，都會要求提交目標企業(yè)的資產(chǎn)評估報告、凈資產(chǎn)審計報告、法律意見書，且經(jīng)“招拍掛”程序，以公允的價格收購目標企業(yè)，否則不予審批。 五、外資并購中注冊資本的計算問題 關(guān)于注冊資本，在資產(chǎn)并購的情形下，確定注冊資本較簡單，與所有新設(shè)外商投資企業(yè)一樣，該并購后新設(shè)外商投資企業(yè)的所有中外投資者的出資總額，即為企業(yè)的注冊資本。在股權(quán)并購的情形下，由于目標公司的法人資格繼續(xù)存在，因此注冊資本的確定相對復(fù)雜。這里需要區(qū)分三種情況： 第一種，外國投資者僅購買目標公司原股東的股權(quán)，未認購企業(yè)的增資。這時，目標公司僅僅是股東和企業(yè)性質(zhì)發(fā)生變化，其注冊資本未變化。因此，并購后新設(shè)外商投資企業(yè)的注冊資本就是其變更登記（由境內(nèi)公司變?yōu)橥馍掏顿Y企業(yè)）前的注冊資本額； 第二種，外國投資者不僅購買目標公司原股東的股權(quán)，而且還單獨或與其他投資者一同認購目標公司的增資。雖然股東變更不影響企業(yè)注冊資本額，但由于目標公司還有增資，所以其所有者權(quán)益（凈資產(chǎn)）會因該增資部分而增加，所以并購后新設(shè)外商投資企業(yè)的注冊資本，應(yīng)為“原境內(nèi)公司注冊資本與新增資額之和”，外國投資者與目標公司原其他股東，在目標公司資產(chǎn)評估的基礎(chǔ)上，確定各自在外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例； 第三種，外國投資者不購買目標公司原股東的股權(quán)，僅認購目標企業(yè)的增資。這時，目標公司同樣會因該部分增資，導(dǎo)致其注冊資本同步增加。所以，并購后新設(shè)外商投資企業(yè)的注冊資本亦為“原境內(nèi)公司注冊資本與增資額之和”。需要指出的是，在境內(nèi)公司（目標公司）是股份公司的情況下，如果其以高于票面價值的方式“溢價”增發(fā)股票，其注冊資本即股本總額應(yīng)為原公司注冊資本額與增發(fā)股票的票面總值之和。也就是說在該情況下，《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中的“增資額”應(yīng)為股份公司增發(fā)股票的票面值，而非“溢價”值。 在外資并購中，注冊資本的計算，直接決定外方能匯入多少增資并購款，故異常重要。 六、外資并購中的關(guān)聯(lián)交易問題 在外資并購中，關(guān)聯(lián)關(guān)系披露是《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中交易雙方的法定義務(wù)。交易雙方的不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的聲明及法律意見書也是報審批時的必備文件。在做法律意見書時，要做好盡職調(diào)查，參照企業(yè)上市的要求，以《公司法》、《企業(yè)會計準則第36號——關(guān)聯(lián)方披露（2006）》等法律、行政法規(guī)等為依據(jù)，窮盡所有關(guān)聯(lián)關(guān)系。一般的關(guān)聯(lián)關(guān)系包括：股權(quán)、協(xié)議、人事安排等。對法人股東，要窮盡到自然人股東；對自然人股東，要窮盡其三代以內(nèi)的直系血親、旁系血親以及姻親。同時，要求收購方、目標公司及股東、董、監(jiān)、高出具不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的保證。律師要調(diào)查目標公司的全部工商檔案，還需要求收購方提供經(jīng)中國駐外使領(lǐng)館認證的收購方的全部工商注冊檔案。 如果存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，則要披露，并遵守國家的相關(guān)稅收、外匯法規(guī)；否則，出具不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的法律意見書，順利通過審批。 七、稅收問題 公司并購中，主要稅收包括以下幾個方面： 1、營業(yè)稅。《財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)營業(yè)稅問題的通知》（財稅［2002］191號）規(guī)定，“對股權(quán)轉(zhuǎn)讓不征收營業(yè)稅”。2009年前后，國家稅務(wù)總局擬對股權(quán)轉(zhuǎn)讓征收營業(yè)稅，并要求工商登記機關(guān)配合，但實務(wù)中，因種種原因，該政策并未實際執(zhí)行。 2、所得稅。溢價，則征收個人所得稅或企業(yè)所得稅；平價、低價以及零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，不存在所得稅的問題。內(nèi)資并購的所得稅問題一般較好解決，而外資并購比較復(fù)雜。特別是外國投資者并購原外國投資者的股權(quán)，涉及到外匯的匯出，又可能涉及到國際重復(fù)征稅的問題，律師應(yīng)提前策劃好。有的企業(yè)利用“因私用匯”、設(shè)計費、雙向抵銷等不法手段規(guī)避稅收，逃避外匯監(jiān)管，應(yīng)當予以禁止。 3、土地增值稅、契稅。股權(quán)收購很好地避開了土地增值稅和契稅。 八、其他 1、協(xié)調(diào)好與政府機關(guān)的關(guān)系。公司并購涉及到諸多國家機關(guān)，必須將相關(guān)問題提前向相關(guān)國家機關(guān)確認，并得到肯定答復(fù)。如有疑問，提前解決，否則任何一個問題的突然出現(xiàn)，都可能導(dǎo)致收購的失敗。內(nèi)資收購主要涉及工商、稅務(wù)等部門，外資收購比內(nèi)資收購多了商務(wù)、外匯、海關(guān)、發(fā)改委等部門。 2、與注冊會計師、咨詢公司的密切配合。選擇人品好、專業(yè)知識扎實的注冊會計師、工商顧問的合作，將使收購工作進程大大提前。而長期的合作，使雙方配合非常默契。共同解決疑難問題的過程，也大大凝聚了團隊。

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